Licença maternidade: aspectos trabalhistas e previdenciários

A Licença Maternidade é um benefício que o INSS oferece a todas as mães trabalhadoras seguradas, sejam elas biológicas ou adotivas.

É considerado um dos benefícios mais importantes para elas, uma vez que lhes garante o recebimento de remuneração durante o afastamento para cuidarem de seus filhos.

Neste artigo irei abordar quais são as principais questões trabalhistas e previdenciárias envolvendo o tema licença maternidade.

Preste atenção, pois todo profissional de Departamento de Pessoal e Recursos Humanos, assim como as mães, devem conhecer e dominar esse tema.

Vamos lá?

O que é a Licença Maternidade?

A mãe tem o direito de ficar ausente de suas funções no serviço por 120 dias quando do nascimento do bebê ou da chegada da criança, caso se trate de uma adoção.

Essa ausência também é um direito da segurada se ocorrer aborto não criminoso ou em caso de natimorto.

Ao intervalo nas atividades profissionais, do ponto de vista trabalhista e previdenciário, dá-se o nome de Licença Maternidade.

Esse período ausente, no entanto, não incorre em qualquer tipo de prejuízo salarial, como mencionado anteriormente, ou na posição ocupada na empresa.

Se a empresa optar pelo Programa Empresa Cidadã, a licença terá uma maior quantidade de dias.

Nesta situação, a licença se estende a 180 dias.

Embasamento legal da Licença Maternidade

A Licença Maternidade é um benefício garantido pela Constituição Federal de 1988 e também previsto na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

É estendido a todas as profissionais brasileiras que contribuem para o INSS, ainda que estejam desempregadas.

Diz a Constituição Federal, em seu art. 7º, XVIII, e no art. 39, § 3º:

Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(…)
XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Art. 39 – A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
(…)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Já na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) a previsão da Licença Maternidade está no artigo 392, que diz:

Art. 392 – A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário

Há, contudo, outros dispositivos legais que abordam o tema em caráter mais prático, como veremos a seguir.

Salário maternidade

A Licença Maternidade é basicamente o período em que uma empregada fica afastada para dedicar-se, principalmente, às suas atividades de mãe.

Por sua vez, o Salário Maternidade é a remuneração que a segurada, seja ela empregada ou não, receberá durante o período de 120 dias.

Vejamos o que dizem os dispositivos legais sobre:

O artigo 393 da Consolidação das Leis do Trabalho diz o seguinte:

Art. 393 – Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

O Decreto 3.048/XX, que regulamenta a Lei 8.212/81 prevê o salário maternidade da seguinte forma:

Art. 93 – O salário-maternidade é devido à segurada da previdência social, durante cento e vinte dias, com início vinte e oito dias antes e término noventa e um dias depois do parto, podendo ser prorrogado na forma prevista no § 3^o.
(…)
§ 3º Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, por meio de atestado médico específico submetido à avaliação medico-pericial.

Por sua vez, esta é a redação da Lei 8.213/91:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade

Quem tem direito ao Salário Maternidade?

Todas as profissionais que contribuem de forma regular com o INSS têm direito ao Salário Maternidade.

Seja por causa do vínculo empregatício que possuen ou por ação voluntária.

No caso de ação voluntária, quer dizer que, mesmo a mulher que não trabalhe, mas contribua com a previdência, poderá requerer o benefício.

Veja, na lista abaixo, quem tem direito ao recebimento do salário maternidade:

Empregadas CLT;
Empregadas doméstica;
Trabalhadoras avulsas;
Trabalhadoras rurais;
Contribuintes individuais (autônomas ou quem recebe pró-labore);
Contribuintes facultativos (estudantes ou desempregadas que optam pelo recolhimento do INSS); e
Cônjuge ou companheiro em caso de morte da profissional segurada.

As contribuintes individuais (que trabalham por conta própria), facultativas e seguradas especiais, empregadas rurais por exemplo, devem comprovar a carência mínima de 10 meses de contribuições para conseguirem o benefício.

Não há carência para seguradas empregadas e avulsas, mas para quem está desempregado precisa-se comprovar a manutenção da qualidade de segurado do INSS.

Quem paga o Salário Maternidade?

Se a beneficiária é empregada, ela não terá ação para recebimento do salário maternidade.

Como neste caso a empresa é obrigada a informar ao Fisco a ocorrência dessa movimentação, também deverá efetuar o pagamento direto à colaboradora.

Posteriormente, o valor pago à empregada é compensado pela empresa quando do recolhimento do INSS mensal.

Sendo assim, o fluxo de pagamento segue da mesma forma, como se fosse o mês normal.

Exceto pelo fato de que se utiliza uma rubrica diferente na folha de pagamento, para que haja a correta tributação.

Obviamente, é necessário que a empregada apresente documentos comprobatórios para que haja o início do processo, mas sobre isso falaremos mais à frente.

Em se tratando de segurada não empregada, a solicitação do benefício deve ser feita diretamente pela empregada ao INSS..

No site do Governo Federal, consta o passo a passo para realizar o procedimento. Clique aqui para acessá-lo.

Início da licença maternidade e salário maternidade

De acordo com o §2º do art. 343 da Instrução Normativa INSS nº 77/2015, o início do salário maternidade deve se dar em até 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste.

Há uma exceção apenas.

Para as seguradas em período de manutenção da qualidade de segurado, o benefício será devido a partir do nascimento da criança.

Esta é a redação da Instrução Normativa 77/2015:

Art. 343
(….)
§ 2º A data de início do salário-maternidade coincidirá coma data do fato gerador previsto no § 1º deste artigo, devidamentecomprovado, observando que se a DAT for anterior ao nascimento dacriança, a DIB será fixada conforme atestado médico original específicoapresentado pela segurada, ainda que o requerimento sejarealizado após o parto.
§ 3º Para fins de concessão do salário-maternidade, considera-separto o evento que gerou a certidão de nascimento oucertidão de óbito da criança

Portanto, para que haja o afastamento dentro da legalidade, é necessário que haja comprovação, conforme mencionado anteriormente.

Para isso, basta apresentar o atestado médico com a data do início determinada pelo profissional competente ou a certidão de nascimento da criança.

Valor recebido durante a Licença Maternidade

O valor do salário maternidade ao qual a empregada tem direito é determinado com base no que dispõem os artigos 71 a 73 da Lei 8.213/91.

De acordo com esse dispositivo, o salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consiste numa renda mensal igual à sua remuneração integral.

Já para as demais seguradas, que receberão diretamente da previdência social, há outra previsão.

O artigo 73 da mesma lei diz que, embora seja assegurado o valor de um salário mínimo, o salário maternidade será pago da seguinte forma:

em um valor correspondente ao do seu último salário-de-contribuição, para a segurada empregada doméstica;
em um doze avos do valor sobre o qual incidiu sua última contribuição anual, para a segurada especial;
em um doze avos da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para as demais seguradas, inclusive em caso de segurada desempregada, desde que tenha mantido o recolhimento do INSS como contribuinte facultativa.

Se a empregada segurada tiver recebido remuneração variável nos últimos 6 meses antes da licença, ela deverá receber junto ao salário maternidade o reflexo dessas rubricas.

O artigo 393 da Consolidação das Leis do Trabalho determina esse reflexo. Segue a redação:

Art. 393 – Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

Incidência de INSS sobre Salário Maternidade

O salário maternidade sempre foi objeto de longas discussões a respeito de sua incidência previdenciária no âmbito judicial.

Acontece que o Artigo 28, §2º da Lei nº 8.212/91, prevê, conforme texto abaixo, o recolhimento do INSS patronal sobre esse valor.

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(…)
§ 2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.

Mas diversos contribuintes questionavam a constitucionalidade da cobrança da contribuição previdenciária sobre esses valores, por não entenderem que o salário maternidade representava o pagamento em retribuição ao trabalho, mas um benefício previdenciário.

Em 2020, o STF, encerrando a discussão, julgou o tema nº 72 de repercussão geral.

A Corte firmou, na ocasião, a tese de que “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o benefício previdenciário salário-maternidade”.

Após a decisão do STF, a Receita Federal emitiu o Parecer SEI Nº 18361/2020/ME.

A RFB, no documento, reconheceu a decisão tomada pelo Judiciário e previu que o entendimento também deve ser aplicado às contribuições a terceiros.

Também houve a divulgação da Nota Técnica 20 do eSocial, prevendo que o portal já calcularia as contribuições previdenciárias sem considerar esta rubrica.

Em suma, o salário maternidade não sofre incidência do INSS patronal (CPP), RAT (Risco de Acidente do Trabalho), tampouco para as contribuições destinadas a outras entidades.

Porém, é devida, ainda, a retenção do INSS parte segurado, nos moldes do que ensinamos no artigo: “Como calcular INSS”.

Salário maternidade em caso de adoção e abordo

Como mencionado anteriormente, o auxílio maternidade ou salário maternidade, assim como a licença propriamente dita para as empregadas, não são devidos apenas quando há o parto normal de uma criação.

Esse benefício é estendido às mães adotivas ou àquelas que, por um infortúnio, perderam o bebê. Neste caso, existem algumas observações importantes a serem feitas:

O filho adotado precisa ter até 12 anos para que seja possível a solicitação do auxílio maternidade, sendo o período de recebimento também de 120 dias;
Quando houver adoção ou guarda judicial para adoçãosimultânea de mais de uma criança, é devido um único saláriomaternidade,
O pagamento do auxílio maternidade, quando em casos de adoção, não é feito diretamente pela empresa, se quem estiver requisitando for uma segurada empregada. Neste caso, é preciso que a solicitação seja feita por ela diretamente ao INSS, o qual realizará o pagamento do benefício;
Em caso de aborto espontâneo, ou seja, não criminoso, a segurada pode solicitar o benefício do auxílio maternidade que, nesta situação, é de 9 dias;
Já a mulher que deu à luz a um bebê natimorto, com mais de 23 semanas de gestação, tem direito ao salário maternidade de 120 dias

Salário maternidade em caso de morte da mãe

De acordo com o Artigo 342 da IN 77/15, desde 23 de janeiro de 2014, no caso de falecimento da segurada que fazia jus ao benefício de salário-maternidade, é devido o pagamento do respectivo benefício ao cônjuge ou companheiro sobrevivente.

O benefício do segurado sobrevivente será calculado sobre:

a remuneração integral, para o empregado e trabalhadoravulso;
o último salário de contribuição para o empregado doméstico;
um 1/12 (um doze avos) da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a quinze meses, para o segurado contribuinte individual, o facultativo e aqueles em prazo de manutenção da qualidade de segurado; e
o valor do salário mínimo, para o segurado especial.

Paulo Pereira é contador por formação, consultor trabalhista e previdenciário, e especialista em folha de pagamento. Possui 10 anos de experiência nos ramos de auditoria, consultoria e outsourcing, adquirida nas principais empresas do segmento no cenário brasileiro e internacional.

Atua em diversos projetos na posição de especialista nas matérias inerentes às relações laborais, transitando pelas áreas de gerenciamento de risco, processos, auditoria interna, compliance, terceirização de serviços, suporte à emissão de pareceres contábeis e Due Diligence.

Atualmente ocupa a posição de Gerente Outsourcing de Folha de Pagamento em uma empresa Big Four e desenvolve o projeto Gentee.com.br, criado para se tornar referência em conteúdo de qualidade sobre pessoas e trabalho.

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